经济危机下应当保护规范的企业有序经营还是为短视行为保驾护航?

经济危机下应当保护规范的企业有序经营还是为企业的短视行为保驾护航?
  翟继满
  摘要:《劳动合同法》基于消除劳动合同短期化等劳动关系运行现状中的弊端,旨在构建和谐稳定的劳动关系。有的人将劳动关系的双方当事人完全对立起来,认为加大保护劳动者的权益力度就势必会使得企业权益受到损害,主张当经济危机到来之时应当加大对企业的保护力度才能够促进就业有利于社会稳定。在这样的指导思想下,上海高级人民法院出台了2009年第73号文,作为上海地区劳动争议的裁审指导意见。其在法律要求订立无固定期限的情形中关于续签次数、劳动合同的变更是否要协商一致、用人单位非法解除终止劳动合同下支付赔偿金计算口径等方面有悖于《劳动合同法》的立法精神和《劳动合同法》实施条例的本意。
  关键词:《劳动合同法》 上海 沪高法73号文 裁审规则 冲突
  
  
  这个企业的人力资源管理人员感到无所适从:一边是全国人大制定的法律,另一边是上海当地高级法院制订的劳动仲裁委员会和法院裁判劳动争议时的办案规则,应该以哪一方的规定为准?
  一、 《劳动合同法》的立法目的与对企业经营运作的影响
  《劳动合同法》在立法过程中,就遭到了前所未有的批评。颁布实施后,批评愈演愈烈,并且已经上升到危害国家利益、退回计划经济、恢复铁饭碗和断送30年改革开放成果的高度。现在,又出现了越来越高的呼声,将目前我国的经济困难和失业率升高归咎于《劳动合同法》,要求修改或停止执行这部法律 。
  《劳动合同法》第一条开宗明义,“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。” 也就是说,《劳动合同法》立法目的有四个:“完善劳动合同制度”,“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”,“保护劳动者的合法权益”和“构建和发展和谐稳定的劳动关系”。而且这四个目的之间,并不是简单的并列关系,而是一种递进关系。也就是说,前者是实现后者的手段,后者是前者想要达到的目的――概而言之,“构建和发展和谐稳定的劳动关系”是劳动合同法的终极目的。
  先说无固定期限劳动合同的制度安排。关于什么事无固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同是不是铁饭碗回归是不是解雇很难很难,有很多学者都已经论述,这里不再赘述。
  当前的一个突出现象是,应届生――无论本科生还是博士生,用人单位都不太积极聘用,原因主要是缺乏工作经验短期内不能够胜任,通俗一点就是“不能立即上手”,需要进行培养培训技能提高。这就是关键所在:企业需要员工,技能(Skill,强调动手的能力,与经验相关)远甚于知识(Knowledge,强调见识和学问,与学习特别是教育程度有关)。而技能的培养,需要工作后的“再投入”:一方面,使企业对于员工的技能培训;另一方面,则是员工自身的个人钻研和经验积累。
  《劳动法》第23条规定,“当劳动合同到期或者约定的终止条件出现,劳动合同即行终止”。《劳动法》并没有对定期合同进行任何限制。对于单位喜欢的员工合同到期后可以续签,对于不喜欢的员工(不见得是能力问题),到期后不再续签就可以了,不需要任何法定条件也不需要支付补偿金。劳动合同期限越短就越有利于用人单位“方便地”解决掉想要解决的员工。用人单位这样操作忽略了这样一个并不存在的前提:对于那些希望保留的员工来说,合同期限的长短会不会影响员工的忠诚度归属感,进而影响到工作的绩效?包括董保华教授在内的很多推崇短期合同的劳动法专家也没有这样一种意识(不是搞管理的,不了解管理心理学有情可原)。事实上是,对于大多数员工来说,特别是中下层员工(辅助性、通用型),合同期限长短会极大地影响他们的归属感――以最为普遍的一年一签为例,员工如果对于一年之后还是否得到续签心里没底,就不会从事一些投入长、见效慢的长线工作而只是热衷于见效快的短视行为。长线投入比如产品研发、市场培育、客户忠诚度的维护,甚至技能的提升。比如焊工需要6个月以上才能够熟练掌握各种常见的焊接工艺,大中型企业人力资源管理者需要一年以上时间才能沉下来深刻了解到企业的深层问题,开始发挥有效的激励。显而易见,长期利益同短期利益、整体利益和局部利益旺旺交织在一起,倾向不同决策自然不同。
  可是全社会都普遍合同一年一签,一两年甚至一年不到就更换工作单位的比比皆是,老板都不愿意培养而更愿意从社会上招收熟练人手,可是社会本身不会培训只能依赖企业培训,何况在这种没有未来保障的情况下哪一个员工会费时费力地对自己进行追加投入呢?一个操作数控车床的工人要花一年甚至更长时间学习、实践来提高自己,可是也许一年后合同得不到续签(也许会续签,但是个人心里没底啊)自己就要离开到别的工厂从事别的机器设备使用,谁知到再碰到数控车床这鬼东西要到猴年马月,那有点时间干嘛不行!这就是我们国家技术工人越来越少的根本原因!概而言之,《劳动法》造成了劳动合同短期化的泛滥,已经导致员工、企业乃至国家三输的局面,已经开始极大地影响我们国家的综合竞争力。遏制劳动合同短期化,已经成为迫在眉睫的劳动法律规制重点。
  因为代替劳动力的大量存在,对劳动力的滥用和侵蚀并不影响个别资本获取利润,也就是说,个别资本对劳动力的不合理利用从经营的角度上来看具有合理性。
  因为,从社会总资本的角度来看,劳动力损耗会阻碍劳动力再生产的顺利进行,大大破坏产业社会总体的生产力。而且,个别资本酷使劳动者不仅过度消耗“劳动力”地肉体,也侵害“劳动力”的精神,劳动者精神遭到损耗后会从各个方面给社会造成负面影响,这种成本也往往有社会总资本承担。社会总资本为保障劳动力对个别资本的持续性充分供应,就必须采取强制措施对个别资本进行干预以图对社会总劳动力进行保护。而具有强制力的只有国家,所以国家自然成为总资本的代表,成为劳工政策的主体 。
  再说关于解雇限制。董保华教授撰文说,“笔者曾比较世界主要发达国家的解雇保护规定,还没有发现其中任何一个国家的解雇保护严于我国的劳动合同解除制度” 。对此,笔者向多位留学法国、英国、日本、德国并取得所在国法学博士或硕士、并且现在从事劳动法研究探索的人士求证,他们几乎是众口一致地说,在他们各自留学或者居留的国度,关于“解雇限制”的明文规定确实不如中国书面规定多,但是实际情况是对于直接雇佣的员工“解雇限制”肯定要比中国严格得多。原因就在于,与中国不同的是,世界各国不论是大陆法系国家(代表是法国德国)还是海洋法系国家(代表是英国美国),在劳动法领域都很重视“判例法理”而不仅仅是“成文法”。雇主解雇员工在德国要达到“正当理由”,在法国要达到“实际、严肃并非常重要”,在日本要达到“有合理原因”,比之中国司法实践中符合“出现法定情形”的标准,无疑要严格许多、复杂许多(比如中国目前司法实践,公司因为员工严重违规进行惩罚性解雇时,仲裁员或者法官判断员工的违纪程度是否达到“严重”程度往往看公司规章制度中是否载明,只要该规定不是太离谱,程序上内容上都合法即可)。即便是最为“契约自由”的美国,解雇也并不是像有的学者所称的那么容易。旅美学者薛涌在《南方周末》撰文《无固定期限劳动合同会把工人养懒吗?》中也谈到,“……再看看欧洲的主要工业国家,政府对解雇工人有严格的限制,名义上没有终身雇佣,实际上也差不多。美国是雇工制度最灵活的国家,但各种法规也把企业管得很严,失业也有相当完备的救济制度。美国有句骂那些有钱的‘负心汉’老板的话:‘他们炒了自己的妻子比解雇自己的秘书还容易!’也就是说,老板把办公室的秘书解雇,比打离婚还难。这话有些夸张,但多少反映了社会现实。可以说,主要的发达国家,在雇工制度上都不如中国这么‘自由’。人家的竞争力哪里来的呢? ”中国的即便是从事劳动法研究多年的学者也不得不面对这样一个现实:中国尽管“书面规定”较之其他国家严格,但是在法律的监督和救济阶段,由于中国的法官队伍和仲裁员队伍多数法律素养比较低,不能像主要市场经济国家那样严格依照法的精神严格执法,根本没有通过综合考量进行自由裁量的能力,更没有形成判例法理形成的“社会一般认可”,远没有类似日本的“劳动委员会”的第三方综合判断。而且这种情况还会持续很久很久。因此,理论上关于解雇限制的书面规定中国比其他国家严格,事实上在司法实践中的解雇行为中国要比其他国家容易很多。
  说《劳动合同法》过于强调了保护劳动者因而也就必然损害了企业合法权益、进而危害国家利益,都是凭主观臆测、信口开河,不论从法条分析还是实践当中都是站不住脚的。
  
  《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项规定符合签订无固定期限劳动合同的情形是“连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”,通常的理解就是在第二次续订以及之后的续订(也就是说,包含第二次在内,之后所有的续订),均属于此情形。排除了一种情况:“除非劳动者提出订立固定期限劳动合同”,――劳动者没有明确提出订立固定期限劳动合同但是仍然订立或者续订的均视同应当订立无固定期限劳动合同情形。再说的简单一点,就是劳动者没有提出签但是也没有明确提出不签的,也应当签。
  一是强调了“劳动者提出签订无固定期限”,无形当中将符合签订无固定期限劳动合同的情形缩小为“劳动者提出”。换句话说,劳动者没有提出就可以不签。
  其实,如果会动脑筋的企业,在出现“第三次续订”的情形时,也完全可以避免无固定期限劳动合同,方法大家可以自己想。这样《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项也就完全被架空了。
  那么,无固定期限劳动合同能不能解雇,是不是解雇很难很难?要回答这个问题,得先找一个参照系,否则没有标准你说很难我说不难那是一本糊涂账。参照系是什么?固定期限劳动合同――特别是短期固定期限劳动合同,因为以董保华老师极力推崇定期合同。无固定期限劳动合同同固定期限劳动合同的区别仅仅是“有没有明确”到期时间。在解雇的条件上,是完全一样的,也就是《劳动合同法》实施条例》从《劳动合同法》规定中总结归纳的“十四种情形”,两者解除条件完全一样。解除程序上稍微有点不同,也就是在经济性裁员时应当优先留用无固定期限的员工,就这么一点不同
  无固定期限劳动合同不过是:不希望原本是长期存续的劳动关系,劳动合同确要一年一签不断续订这种不正常现象。
  帮助企业无可厚非,甚至是应当尽可能帮助企业。问题是应当怎么帮?是要帮助他们打造百年老店、基业长青,还是有利于企业沉醉于短视行为自掘坟墓?
  看过沪高法73号文,上海高院就是那个给孩子提供可乐的热心人士。好心,却害了企业。
  三、 沪高法73号文关于劳动合同变更的规定与《劳动合同法》规定存在冲突
   《劳动法》规定:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿,协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定 。
  由此可见,劳动合同的变更,首先要“协商一致”,这对于用人单位来说既是权利,又是义务。
  劳动者在面临着下岗、失业的局面的大环境下,初次就业或者重新就业与用人单位签订劳动合同时,能够就劳动合同的内容,主要条款与用人单位真正地做到“协商一致”的情况非常少,劳动者急于找到一份工作,往往很难做到就劳动合同的内容与用人单位进行反复协商,进而取得双方当事人的意思表示的一致。
  那么一边是一旦订立就不能够随意变更的“协商一致”原则,一边是当事人享有的订立变更自由的“自愿”原则,这难道不矛盾吗?当然不矛盾,因为订立变更的自由,并不是无限的自由,而是有限的自由,要受到诸多限制,比如不违反劳动法和其他法律的规定,不违反社会公共利益,不得有损第三人合法权益等等。
  既然说劳动法,那就说劳动法;既然说美国,那就说美国。
  当然,始发美国、波及全球的经济危机,再一次证明了对市场经济的“完全放任”、“不加干预”的市场原教旨主义的祸害。美国两房、AIG、通用等都已经陆续被美国政府接管了,这些“专家”的治学态度令人值得怀疑。
  1、 动不动拿美国说事的专家们,并没有真正了解美国,尤其是劳动法领域;
  3、 劳动合同的签订、变更,都是要在单位和个人双方当事人“协商一致”的原则下,享受“自愿”的有限自由(意思自治);
  5、 排出了对方当事人协商一致权利、规避了自己一方同对方当事人“协商一致”义务的合同约定条款,依照《劳动合同法》第26条第(二)项规定,该条款无效。
  沪高法(2009)73号文第三条表述说,“这里的书面形式要求,包括发给劳动者的工资单、岗位变化通知等等” “如随着劳动者工作时间的增加,其休假、奖金标准发生的自然变化等等,都属于劳动合同的变更。对于依法变更劳动合同的,只要能够通过文字记载或者其他形式证明的,可以视为‘书面变更 ’”。
  工资单、岗位变化通知以及其他“能够通过文字记载或者其他形式证明的” 往往都是经营单位单方意志的体现,并不必然包含“协商一致”。这样一来,就把“协商一致”、“书面记载”两个原本完全独立的两个概念全给混淆在一起,变成了“只要是能够通过文字记载或者其他形式证明的”,都视为“书面变更”――把“协商一致”彻底给架空了!
  还有工作岗位的调整,上海的《新闻晨报》曾报道《月入9000元打扫厕所 白领怀孕竟被换岗成了清洁工》 (是发生在上海!!),报道称,一则“开给怀孕员工的劳动合同”的帖子在网上出现,网友张贴了一张手机拍摄的劳动合同文本,上面写着公司同意聘用员工担任‘机动工作职位’ 。当事人杨华于2007年4月休了一个月长假到国外探望丈夫。5月21日重新上班时,意外得知公司一个项目宣布解散,包括她在内共有10余名员工将要离职。“公司在5月29日与我解除合同。但我发现,我已意外怀孕了。”杨华和其他员工申请了劳动仲裁,同时杨华表示怀孕妇女不得被解聘,应当恢复劳动合同关系。7月27日,杨华在公司人事部门有关人士陪同下去了指定的仁济医院检查,发现自己妊娠13周。“按此计算,怀孕肯定是在5月29日合同解除日前,所以公司重新安排我上班。  7月30日早上,杨华到了公司,公司人事部门提供了她一份“清洁工”的机动职位。“一看合同,气就不打一处来。除了扫厕所外,合同上还说半小时内应将所有员工的杯子清洗干净,但是老板之前就群发邮件告诉我们,阿姨不是佣人,杯子都自己洗。”此外,合同中还有“保证上班时间不得使用手机对外联系,经公司允许可使用公司提供的电话进行通讯”等规定。杨华反问:“这些规定对一个怀孕员工来说,是不是太不合理了?”
  好一个变岗不变薪不属于违法!――这还是发生在2007年《劳动合同法》并未生效之时,这就是上海的劳动法司法实务界对于劳动关系畸形的认识。
  可是按照上海高法73号文的规定,当用人单位单方面就劳动合同进行变更时,劳动者就会面临两难选择:要么无奈地接受这种变更,从而形成“可以视为‘书面变更’” 的情形;要么不接受变更,从而引发劳动争议失去工作机会。暂时不提请劳动争议不影响饭碗,等到将来劳动关系终结时在为自己讨回公道的做法被上海高法排除在了可选的选项之外。
  这样做的确是企业在眼前沾了点便宜:让想辞退而无法辞退的员工占不到便宜,说不定还能逼她自行辞职。可是企业的老板和HR就得动动脑子想一想,这样做对企业有没有弊端?会不会因为不够人性化而让其他的员工看着心凉?会不会使得其他员工以及潜在的员工看在眼里更加精神抖擞更讲奉献更高绩效?是否有辱“人力资源”“以人为本”这些曾经学到的基本概念?
  
  
  为保护劳动者的合法权益,《劳动合同法》第四十八条对用人单位非法解除或者终止劳动合同作了明确的规定,这些规定都是强制性规定,用人单位不得违反,如果违反了,将承担相应的法律后果。
  用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,首先要保护劳动者的合法劳动权益,使劳动关系“恢复原状”,不能让用人单位从违法行为中获益。同时考虑到实际情况,应尊重劳动者有关是否继续劳动合同的选择。因此,如果劳动者权衡利弊后,要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行劳动合同;如果劳动者认为继续履行劳动合同实际困难太大,不要求继续履行劳动合同的,劳动合同可以解除或者终止,同时用人单位应当依法支付赔偿金。关于赔偿金标准,劳动合同法第八十六条规定为经济补偿标准的二倍。 《劳动合同法》的立法目的很清楚:相对于依法解雇,让非法解雇情形下用人单位承担更加严厉的法律后果:付出更高的经济成本。
  沪高法(2009)73号文第二十一条第(三)项针对《劳动合同法实施条例》第二十五条规定,补充说如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的,根据《劳动合同法》第八十七条规定,应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。而在第二十一条第(二)项规定,“《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形,但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的,劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。”
  因为甲劳动者是被非法解雇,其依照沪高法73号文规定可以拿到的赔偿金应当受到12个月封顶的限制,金额应该是:
  乙劳动者依照沪高法73号文规定可以拿到的经济补偿金为分段计算,在2008年1月1日之前不受封顶月数以及封顶金额限制,金额为:
  也就是说,竟然出现了同样情况下非法解除要支付的赔偿金低于依法解除要支付的经济补偿金:非法解雇比其合法解雇成本更低!
  五、 结论
   著名社会学家、清华大学的孙立平教授在南方周末撰文谈到美国上个世纪经济大萧条时说,罗斯福新政实质是以社会进步走出经济危机。他说罗斯福新政可以分成前后两个阶段……这其中,社会保障制度的建立和通过工会规范劳资关系也许是两个更重要的方面。可以说,由这些措施构成的社会进 步,要比第一阶段那些经济上的应急措施意义更深远 。
   “劣币驱逐良币”是经济学中的一个著名定律。该定律是这样一种历史现象的归纳:在铸币时代,当那些低于法定重量或者成色的铸币――“劣币”进入流通领域之后,人们就倾向于将那些足值货币――“良币”收藏起来。最后,良币将被驱逐,市场上流通的就只剩下劣币了。那么市场经济中的企业经营与竞争也是这样:当充斥短视行为、酷使劳动者而不加爱护珍惜的企业以其低成本赢得利润时不受任何规制甚至是放纵时,同一行业但是规范经营着眼长远的企业却因为相对起来人工成本较高而在竞争中处于不利地位,要么被迫同流合污向短视行为投降要么反被“劣胜优汰”的现象也就不足为奇了――当今中国的加工制造业,特别是出口导向型的加工业和代工业,其低价竞争程度之烈、全行业利润率之低,非全是外国客户压低价钱所致(日前耐克甚至主动要求中国的供应商提高售价),更是拜我们国内同行低价内耗所赐。
  
  

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